Ⅰ. 머리말
정당방위의 성립요건과 근거는 다른 정당화사유에 비해 명백한 것 같지만 실로 불명확한 점이 너무 많다. 그에 관한 논의는 형법의 역사와 함께 해왔으며, 지금도 계속되고 있지만 끝나지 않고 있다. 위법성조각사유 중 정당방위의 문제는 현실적으로 많이 발생하고 주장된다는 점에서 다른 어떤 형법상의 문제보다 중요성을 지닌다. 그런 점에서 우리주변에서 일어나는 사건들이 어떤 사상으로 정당방위라는 이름에 터잡아 해결되고 있나 살펴보는 것은 흥미로운 일이다. 이 글에서는 특히 싸움하는 상황에서 발생된 행위의 정당방위 성립여부를 검토하려고 한다.
우리 판례에서는 싸움의 경우 정당방위가 성립될 수 있는가에 대하여 검토한 것이 다수 집적되어 있다. 싸움의 상황은 각 사안에 따라 다르며 아주 다양하게 나타나지만 우리 대법원은 싸움이라는 일정한 틀을 상정하여 정당방위의 한계문제에 접근하고 있다. 그러나 그와 관련해서 싸움이라는 상황을 일정한 행위유형으로 상정할 수 있는가, 정당방위의 한계유형으로 설정하는 데에 어떤 의미를 찾을 수 있는가 라는 문제를 한번 검토해 볼 필요가 있다. 먼저 정당방위의 근거와 성립요건을 살펴보고 '싸움'이라는 일정한 행위상황에 정당방위를 어떻게 적용할 것인가를 검토하려고 한다.
Ⅱ. 정당방위의 근거와 성립요건
1. 정당방위의 근거
우리 형법에서 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 상당한 이유가 있는 행위는 정당방위로서 처벌되지 않는다(제21조 제1항). 정당방위는 형법이 인정하는 위법성조각사유 중 대표적인 것이다.
정당방위를 벌하지 않는 근거는 우선 긴급피난에서와 마찬가지로 개인의 법익보호에서 찾을 수 있다. 부당한 침해에 대하여 방위하고자 하는 것은 인간의 본능이므로 방어행위는 개인권적 측면에서 정당화사유로 인정된다. 그리고 다른 한편 그러한 방어행위는 나아가 법질서의 유지와 확증에 기여한다는 사회권적 근거를 갖는다. 정당방위상황에서 법익의 위험은 긴급피난과 결정적으로 구별되는 점인 위법한 공격에 의한 것이므로, 법은 불법에 양보할 필요가 없다는 원칙이 적용된다. 정당방위의 근거에 대한 이러한 이원적 설명은 현재 독일 형법에서와 마찬가지로 우리 형법의 통설의 입장이라고 할 수 있다.
독일에서는 정당방위의 근거를 개인권적 측면과 사회권적 측면에서 이원적으로 설명하는 것이 통설이나 정당방위의 근거를 법질서의 확증이라는 초개인적 관점에서만, 혹은 개인의 법익보호로만 일원적으로 설명하려는 견해<를 찾아볼 수 있다. 그러나 정당방위는 일반적인 불법제거권을 의미하는 것이 아니라 자기 또는 타인의 공격을 방어하기 위한 경우에만 적용되기 때문에 개인보호를 떠나 초개인적 법확증만으로 설명될 수 없다. 정당방위를 통한 위법성조각은 우선 개인적 법익에 대한 위법한 공격을 방어하려는 구성요건에 해당하는 행위를 요한다는 것을 전제한다. 일반적 법익에 대해서는 정당방위가 성립되지 않는다. 개개인은 자신의 권리가 침해되지 않는 한 일반적으로 정당방위로써 공공질서의 침해에 대항할 수 없다. 정당방위의 법질서에의 기여도 단지 "개인보호라는 매개물"을 통하여 드러난다고 할 수 있다.
다른 한편 정당방위를 개인보호원칙만으로 설명하는 것도 타당하지 않다. 그것은 정당방위가 다른 위법성조각사유와 달리 이익교량에 매이지 않는 특수한 단호함에서 비롯된다. 즉 정당방위상황에서는 행위자는 원칙적으로 위법한 공격을 피할 필요가 없다. 피할 수 있는 경우에도 수비방어뿐만 아니라 반격방어도 허용된다. 그렇지 않으면 공격받는 자는 항상 도망해야 하기 때문이다. 정당방위에서는 원칙적으로 공격받은 법익과 방어에 의해 침해된 법익 사이에 교량이 필요하지 않으며, 공격받는 자가 피할 수 있는 경우에도 방어가 허용된다는 것은 법질서의 유지 또는 확증의 관점을 끌어들이지 않고는 설명하기 어렵다.
그러므로 법확증과 개인보호라는 정당방위의 두 가지 기본사상은 상호 보충적이라고 할 수 있다. 법확증원칙은 긴급피난의 기초이기도 한 개인보호 관점에서 도출되는 행위자의 권리를 확대하며, 자기보호라는 개인권적 근거는 국가만이 갖는 법확증과제를 개인보호를 위해 필요한 경우에만 허용함으로써 사회권적 근거를 제한하는 역할을 한다.
2. 정당방위의 성립요건
정당방위를 규정한 형법 제21조 제1항의 내용을 분석하면 정당방위가 성립하기 위해서는 다음과 같은 요건이 갖추어져야 한다.
1) 현재의 부당한 침해
가. 부당한 침해
정당방위상황은 우선 법익에 대한 침해를 전제로 한다. 침해는 반드시 인간에 의해 행해질 것을 요한다. 자연재해에 대해서는 긴급피난이 가능할 뿐이다. 침해는 법적으로 보호되는 이익에 대한 위법한 침해이다. 침해는 작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하다. 정당방위와 긴급피난은 다같이 위난에 대한 긴급행위라는 점에서 같지만, 정당방위는 위법한 침해에 대한 방어이지만 긴급피난은 위법한 침해일 것을 요하지 않는다는 점에서 구별된다.
침해행위의 위법성평가는 행위불법과 결과불법이 모두 포함된다. 위법은 형법상의 불법에만 한정되지 않고 전체 법질서에 비추어 실질적·객관적으로 위법함을 말한다. 과실에 의한 침해행위에 대한 정당방위도 가능하며, 침해행위는 위법하면 족하고 유책할 필요 없다.
정당방위에 의하여 보호되는 법익에는 생명, 신체, 재산, 명예, 자유, 주거권 등 형법상의 모든 개인적 법익뿐만 아니라 가족관계, 애정관계 등도 해당한다. 국가적·사회적 법익에 대해서도 정당방위가 가능한가에 대해서는 의견이 대립된다. 긍정하는 입장에서는 사회적·국가적 법익의 침해에 대한 정당방위를 인정한다. 국가와 사회의 개인적 법익인 방화, 절도, 손괴에 대해서는 정당방위가 가능하다고 한다. 그러나 법질서의 보호는 국가권력의 전유물이다. 사인에게는 원칙적으로 국가적·사회적 법익을 위한 정당방위가 허용되지 않는다고 해야 한다. 긴급구조는 개인적 법익이나 개인적 권리를 침해당했을 때만 가능하다. 국가를 위한 헌법상의 방어권 내지 저항권은 정당방위가 아니라 긴급피난행위의 한 유형에 해당하기 때문에 긴급피난행위로 볼 수 있다. 따라서 국가기밀문서를 밀반출하려는 자에게서 문서를 탈취하는 것은 정당방위가 아니라 긴급피난에 의해, 밀반출하려는 자를 체포하는 것은 현행범의 체포로서 정당행위에 의해 정당화된다고 할 수 있다.
나. 현재성
정당방위는 법익에 대한 침해 내지 공격이 직접 목전에 있어 급박하거나 방금 시작되었거나 아직도 지속되고 있는 경우에 인정된다. 정당방위는 법질서를 지키기 위한 국가형벌권이 개입될 수 없는 위급한 상황에서 예외적으로 시민에게 자기보호를 통한 법질서 수호의 임무를 부여한 것이므로 현재의 침해에 자기방위를 엄격히 제한할 필요가 있기 때문이다.
현재의 침해가 존재하느냐는 범행시의 객관적 사실관계에 따라 판단된다. 현재성을 판단하는 시점은 공격행위시가 된다. 따라서 과거의 공격에 대한 정당방위나 장래에 반복될 위험이 있는 공격에 대비한 정당방위는 인정되지 않는다. 협박받는 자의 법익은 이미 현재에 위험하게 되어야 하며 침해는 법적으로 보호되는 이익에 대한 직접적 위협을 전제하므로 잠자는 가정폭력의 전횡자에 대한 살해를 판례는 정당방위로 인정하지 않는다. 왜냐하면 그는 다른 가족구성원에 대하여 현재 어떤 침해를 행하지 않기 때문이다. 다만 그 경우 장기적 위험은 존재하므로 긴급피난의 현재의 위난에 해당할 수 있지만, 긴급피난에 의하여 위법성이 조각되기 위해서는 다른 요건인 보충성과 상당성을 충족시켜야 할 것이다. 그러나 잠자는 가정폭력자의 살해라는 예방적 방어는 비례성의 한계를 넘는다고 볼 수 있어 긴급피난으로도 해결하기 어렵다고 생각한다.
2) 방위를 위한 행위
위법한 침해를 배제하기 위한 행위가 있어야 한다. 방위행위는 자기보호에만 그치는 '수비방어'(보호방어)뿐만 아니라 침해행위에 대하여 적극적인 공세를 가하는 '반격방어'(공격방어)도 포함한다. 그리고 방어행위에는 방위의사가 있어야 한다. 방위의사는 정당방위에서 주관적 정당화요소이다. 타인을 위한 방위인 긴급구조의 경우에도 방위자의 방위의사가 필요하다.
3) 상당한 이유
정당방위상황이 있고 방위행위가 있다고 해서 정당방위가 성립하는 것은 아니다. 정당방위로서 위법성이 조각되려면 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 침해를 방어하는 행위는 상당해야 한다.
정당방위에서 상당성이 어떤 의미를 갖는가에 대하여 다양한 견해가 제시되고 있다. 그 중 다수설의 입장은 상당성의 구체적 내용으로 독일형법상 정당방위의 성립요건인 '요구성'(Gebotensein)과 '필요성'(Erforderlichkeit)을 들거나 그것의 판단원리로 해석한다.그러나 우리 형법의 '상당성'을 단순히 독일형법에 규정된 정당방위의 성립요건인 필요성에 대응한 것으로 보는 것은 두 형법규정의 차이를 간과한 것이라고 할 수 있다.
독일형법에서는 정당방위를 위법한 공격을 회피하기 위해 필요한 방어행위라고 규정하고 있고 다른 제한근거를 두지 않고 있다. 그리하여 정당방위권이 제한되는 경우를 학설에서는 성립요건인 필요성을 떠나 권리남용이론을 근거로 일반적인 정당방위의 제한문제로서 검토한다. 그에 반해 우리 형법에서는 정당방위권의 제한의 근거를 형법 제21조 제1항의 '상당한 이유'를 통하여 실정법적으로 인정하고 있다. 그런 점에서 우리 형법의 상당성은 정당방위의 구성원리인 동시에 정당방위의 제한원리로서 양면기능을 갖는다고 하겠다. 따라서 우리 형법의 해석에서는 정당방위의 사회윤리적 제한문제를 상당성이라는 성립요건의 검토와 별도로 논할 필요 없이, 상당성의 판단에서 해결할 수 있다. 그러므로 정당방위권이 제한되는 경우에는 그에 상응한 방위행위만이 상당한 이유가 있는 것으로 판단될 것이다.
정당방위의 상당성은 그 근거에 비추어 볼 때 긴급피난 및 자구행위의 상당성과 다른 내용을 갖는다. 정당방위의 상당성의 요건에서는 방위행위가 침해행위를 격퇴하기 위한 유일한 수단 내지 최후의 수단이어야 한다는 보충성의 원칙은 적용되지 않는다. 원칙적으로 침해를 피할 필요가 없고 회피할 수 있는 방법이 있었음에도 불구하고 회피하지 않고 방위행위를 한 경우도 상당성이 인정된다. 그러나 방위행위를 함에 있어서도 여러 가지 수단이 있는 경우에는 상대적으로 피해가 적은 방법으로 방위행위를 하여야만 상당하다. 그러나 선택의 여지가 없다면 보다 큰 피해를 주는 방위행위라도 상당한 이유를 인정하지 않을 수 없다.
일반적으로 정당방위권이 제한된다고 보여지는 경우인, 책임무능력자의 공격에 대한 정당방위는 원칙적으로 인정되지만 아주 약화되어 상당성이 인정되려면 방어적 긴급피난에 가까운 형태여야 한다. 보호관계에 있는 사람의 침해에 대해서도 보다 경미하고 안전한 방어방법이 사용되어야 한다. 목적에 의한 도발의 경우에는 정당방위권이 인정되지 않으며 책임 있는 유발의 경우는 원칙적으로 수비방어에 제한되며, 그러한 한 상당성이 인정된다.
<중 략>
1. 정당방위상황과 방위행위의 검토
"외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 상당한 이유 있는 행위로서 위법성이 조각된다"(대판 1999. 10. 22, 99도 2387)는 판례에서는 싸움에서는 원칙적으로 정당방위가 인정되지 않는다는 것을 전제로 '외관상 싸움으로 보이지만 사실상 싸움이 아니므로 정당방위가 될 수 있다'는 논거로 설명하는 것은 타당하지 않다. 그러나 일방적으로 불법한 공격을 가하는 것이 정당방위상황을 충족하므로 그에 대한 방위행위를 인정한 것은 타당하다. 그리고 그 방위행위는 저항수단으로 수비방어에 그쳤으므로 적어도 상당성이 있다고 보여진다. 그러나 이 경우에 왜 방위행위가 소극적 수비에 제한되어야 하는지 그 근거를 제시하고 있지 않다. 아래에서 언급하고 있지만 방어자가 그 싸움의 유발에 책임이 있을 때 방어권이 제한된다고 해야 한다. 단지 외관상 싸움같기 때문에 정당방위권이 제한된다고 할 수는 없다.
"피고인이 상대방의 가슴과 하퇴부 등을 깨물었다 하더라도 상대방으로부터 돌연한 일방적 공격을 받아 그의 품에 깔려 움직일 수 없는 상태하에서 계속적 공격을 벗어날 의도의 부득이한 행위인 이상 이는 정당방위에 해당한다"(대판 1975. 2. 10, 74도 2171)는 판례에서는 일방적 공격을 받은 것은 정당방위상황을 형성한다고 할 수 있으며, 상대방의 품에 깔려 움직일 수 없는 상황에서 공격을 피하기 위해 가슴과 하퇴부를 문 것은 방어를 위해 필요한 행위라고 할 수 있다.
"피고인과 위의 배○○과의 사이에 언쟁을 하고, 피고인이 동인을 구타하는 등의 싸움을 하였다하여도, 다른 특별한 사정이 없는 한, 구타를 하였음에 불과한 피고인으로서는 위의 배○○이가 실탄이 장전되어 있는 카빙소총을 피고인의 등뒤에 겨누며 발사할 것같이 위협하는 방위 행위는 위와 같은 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위행위라고는 인정할 수 없으므로 이는 부당한 침해라고 아니할 수 없고..."(대판 1968. 5. 7, 68도 370) 라는 판례에서 구타로 싸움을 유발하였지만 예상 밖에 생명을 위협받는 상황에서는 현재의 부당한 침해가 인정되고 그에 대한 방위행위가 인정된다고 본 것은 타당하다.
"피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다"(대판 1996.4.9, 96도 241)는 판례는 현재의 침해가 없고, 방위의사에 의한 방어행위도 인정되지 않기 때문에 정당방위가 성립되지 않는다고 본 경우이다.
"피고인은 피해자 이원영이 동생의 혼인길을 막는다면서 피고인에게 시비를 걸고 머리채를 잡아 흔들자 이에 대항하여 위 피해자의 오른손을 비틀면서 넘어뜨린 다음 발로 전신을 수회 찼다는 것인바, 위와 같은 이 사건 싸움의 경위와 그 수단 등에 비추어 볼 때 피고인의 가해행위는 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 행위라 할 것이고, 그것이 피해자의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 볼 수는 없다"(대판 1996. 9. 6, 95도 2945)는 판례에서는 판시 한대로 싸움의 경위에 비추어 볼 때 방위의사를 인정하기 어려운 경우이다.
그러나 다음의 판례에서는 정당방위 또는 과잉방위를 인정할 수 없다고 하였는데, 방위행위가 인정될 수 있지 않나 하는 의문이 든다. 판례의 내용은, "피해자가 술에 만취하여 누나의 머리채를 잡고 때리자 당시 누나의 남편이 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85kg 이상이나 되는 피해자가 62kg의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라 타 목 부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그곳 침대 위에 놓여 있던 과도로 피해자의 허벅지를 1회 찔러 상해를 가하였다면, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기 보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받아 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방위행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위라고 할 수 없다."(대판 2000. 3. 28, 2000도 228)라고 한다. 이 판례에서처럼 '처남과 싸우는 과정에서 육중한 처남이 가슴 위에 올라타 목부분을 눌러 호흡곤란으로 안간힘을 썼지만 벗어나기 어려운 상황'이라면 현재의 부당한 침해가 인정되고 달리 피할 방법이 없어 옆에 놓인 과도로 찌른 것은 방위행위라고 볼 수 있다는 생각이 든다. 다만 이 싸움에서는 피고인도 유발한 책임이 있고 당사자가 처남·매부의 관계에 있으므로 정당방위권이 다소 제한되는 경우라고 생각된다. 따라서 과도로 찌른 행위가 상당한 방어방법이 아닌가를 검토했어야 했지만 이 판례는 싸움의 경우이므로 정당방위 또는 과잉방위가 인정되지 않는다는 성급한 결론을 내리고 있다.
<후 략>
원문출처 : http://cat2.riss4u.net/search/re_a_view.jsp?p_control_no=30009663&p_query=%28%28%28%60%EC%A0%95%EB%8B%B9%EB%B0%A9%EC%9C%84%60%29%29%3Cin%3E%28title%2C+author%2C+creator%29%29%3Cor%3E%5B40%5D%28%28%60%EC%A0%95%EB%8B%B9%EB%B0%A9%EC%9C%84%60%29%29&k2dockey=30009663@re_a_kor02&p_search=%EC%A0%95%EB%8B%B9%EB%B0%A9%EC%9C%84